自由软件基金会针对微软诉美国案拟议修订的最终判决的声明

2002 年 1 月 28 日

Renata B. Hesse
反垄断部门
美国司法部
西北 D 街 601 号
1200 套房
华盛顿特区 20530-0001

尊敬的 Hesse 女士：

我是纽约哥伦比亚大学法学院的法学教授，也是自由软件基金会（一家根据马萨诸塞州法律组织的非营利性 §501(c)(3) 公司，总部位于波士顿）的法律总顾问（公益）。我根据 15 U.S.C. § 16(d) 关于美国诉微软公司案拟议修订的最终判决（以下简称“和解”）的规定发表此声明。

和解中寻求实施的补救措施，从其总体轮廓来看，是针对美国在审判中证明的非法行为采取的适当且合理的措施。此类补救措施的目标是要求被告积极协助恢复被告已被证明非法维持垄断，违反了 15 U.S.C. §2 的市场的竞争。如果对和解进行修改以纠正某些单方面有利于被告继续其非法垄断目标的细节，则和解中体现的补救措施将基本实现该目标，从而适当地促进政府追求公共利益。

被告——为了继续其非法垄断而不受阻碍——巧妙地起草了和解的某些条款，以阻碍潜在的竞争，表面上积极协助消除其错误，但实际上却暗中协助其继续。

地方法院认定，被告在英特尔兼容个人电脑操作系统市场上非法维持了垄断。（事实调查结果，1999 年 11 月 19 日，第 19 段。）法院发现，这种垄断的机制是试图建立对“应用程序接口”（“API”）的独家控制，应用程序开发人员为了获得操作系统服务而使用这些接口，以防止“跨平台”开发威胁被告的操作系统垄断。（事实调查结果，第 80 段和 passim。）

因此，和解做出了适当的规定，要求微软以非歧视性条款提供有关其 API 的完整技术信息，以防止被告之前在被垄断市场中设置人为和非法进入壁垒的行为。

但是，和解的具体条款却造成了一系列巧妙的技术漏洞，从而损害了主要意图。

第 III(D) 部分规定：

从 Windows XP 的 Service Pack 1 发布或向法院提交本最终判决书后的 12 个月起（以较早者为准），微软应通过微软开发者网络（“MSDN”）或类似机制，向 ISV、IHV、IAP、ICP 和 OEM 披露用于与 Windows 操作系统产品互操作的微软中间件使用的 API 和相关文档，其唯一目的是与 Windows 操作系统产品互操作。（强调部分）

“唯一目的”的要求意味着被告不必向其目的是制造竞争性英特尔兼容个人电脑操作系统的软件开发人员提供任何此类 API 信息。只有那些制造与 Windows 操作系统产品互操作的程序的人才能收到此类信息。根据第 III(I)(3) 条，已收到有关被告 API 的许可信息的应用程序开发人员可能会被禁止与竞争性英特尔兼容个人电脑操作系统的制造商共享该信息，以用于与该竞争性产品互操作。根据第 III(I)(2) 条，如果英特尔兼容个人电脑操作系统市场的潜在竞争对手也制造应用程序产品，则甚至可能会被禁止使用其接收到的许可信息来使其应用程序与被告的产品互操作，同时也与自己竞争的操作系统互操作。 应该要求被告与被垄断市场中的潜在竞争对手共享信息的规定，经过被告的精心操纵，却变成了“仅”与被垄断市场中竞争对手以外的人共享信息的规定。同样的语言也已插入到第 III(E) 条中，从而同样歪曲了和解关于通信协议的意图。

被告不仅仅是从事这项工作，目的是将潜在的未来竞争对手排除在被垄断市场之外。在证据面前，在被证明对反垄断法表现出过分的蔑视很久之后，被告正试图在对其作出的判决中将当前最强大的竞争对手排除在市场之外。

被告在英特尔兼容个人电脑操作系统市场上最主要的挑战者是“自由软件”的集合，这里的自由是指自由的含义，而不一定是指价格：由世界各地的个人和组织协作编写的数千个程序，并根据允许每个人自由使用、复制、修改和重新分发所有程序代码的许可条款提供。该自由软件，其中大部分是根据自由软件基金会的 GNU 通用公共许可证（“GPL”）的条款许可的，既代表了一个名为 GNU 的操作系统，也代表了一个庞大的应用程序程序集合，可以在几乎所有现有的数字计算机架构上运行，包括英特尔兼容个人电脑。通过一个名为 Linux 的自由软件组件（由数千人编写并根据 GPL 分发的操作系统“内核”），GNU 操作系统可以在英特尔兼容个人电脑上执行，并且通过将 Linux 与其他自由软件相结合，GNU 可以执行 Windows 执行的所有功能。非微软中间件可以在配备 GNU 和 Linux 组件的英特尔兼容个人电脑上执行。根据独立行业观察员的说法，目前配备此类设备的英特尔兼容个人电脑占美国服务器安装基础的 30% 以上。

地方法院发现，“就其本身而言，Linux 的开源开发模式并没有显示出将该操作系统从消费者偏好和开发人员激励的循环中解放出来的迹象，当 Windows 的庞大应用程序库助长这种循环时，它会阻止非微软操作系统进行竞争。”（事实调查结果，1999 年 11 月 5 日，第 50 段。）（令人困惑地将 GNU、Linux 和其他程序的组合简单地称为“Linux”。）地方法院正确地发现，为了在英特尔兼容个人电脑的桌面操作系统市场中有效地与被告竞争，配备自由软件操作系统的系统应能够与 Windows 应用程序的“庞大库”互操作。

这种互操作性没有固有的障碍，只有被告非法设置的人为障碍。如果要求被告向自由软件、GNU、Linux、X 窗口系统、WINE Windows 模拟器和其他相关自由软件的开发人员发布有关其 API 的信息，则这些软件可以直接与为 Windows 开发的所有应用程序互操作。任何人都可以使用配备竞争性自由软件操作系统的英特尔兼容个人电脑来执行从任何开发人员购买的 Windows 应用程序程序。而且，正如地方法院发现的那样，自由软件的成本结构远低于被告的成本结构，因此竞争性操作系统产品现在并将继续以象征性价格提供。（事实调查结果，1999 年 11 月 5 日，第 50 段。）

从被告的角度来看，这将是一种过于有效的竞争形式。因此，被告在和解中加入了条款，将 API 文档排除在逻辑上最应该向其提供文档的那些人之外：寻求进入被垄断市场的潜在竞争对手。如果按照和解的意图执行，其结果将是被告与地方法院认定被告非法维持障碍的各方之间立即而激烈的竞争。应修改和解以消除被告目前巧妙地维持的障碍。应修改第 III(D) 和 III(E) 条的措辞，要求被告向所有寻求使其程序与 Windows 操作系统产品或为与 Windows 操作系统产品互操作而编写的应用程序互操作的各方及时准确地发布 API 信息。

出于同样的原因，被告方在第III(I)(1)节中试图通过强加版税要求来继续拒绝自由软件开发社区访问其 API 的做法，应予以删除。正如地方法院所承认的那样，自由软件开发意味着世界上每个人都可以访问软件的“源代码”，而无需支付版税或禁止重新分发。所有 API 和其他接口始终完全开放给任何想要与现有程序互操作的人。这种做法，以及在无需支付版税或许可费的情况下在新程序中重用现有程序代码的能力，使得大量可互操作的高质量程序可以通过志愿者和专业项目开发人员的混合方式编写，以供免费分发。通过授权被告方通过对有关其程序的相同信息收取版税来从事不互惠行为，从而有目的地排挤志愿者开发人员，并通过禁止“再许可”来阻止营利性开发人员寻求与志愿者互操作，和解协议被巧妙地扭曲成一种机制，被告方可以通过这种机制继续扣留 API 信息，从而阻止潜在竞争对手的运营。应修改和解协议，使第III(I)(1)节要求互惠，即禁止对那些在不支付版税或许可费的情况下完全公开其 API 的开发人员强加版税，并使第III(I)(3)节禁止限制再许可，并要求被告方按照竞争对手公开其 API 信息时所使用的互惠条款发布 API 信息。

在另一项条款中，被告方试图颠覆和解协议的意图，以阻止与英特尔兼容的自由软件操作系统的有效竞争。根据第 III(J)(1) 节，被告方可以拒绝披露“API 或文档的某些部分或通信协议的某些部分或层，披露这些部分或层会危及反盗版、反病毒、软件许可、数字版权管理、加密或身份验证系统的安全性，包括但不限于密钥、授权令牌或执行标准。”此条款如此含糊不清，人们可以预期被告方会辩称，所有与电子商务安全和身份验证方面相关的 API 和通信协议（尤其包括“但不限于”密钥和授权令牌，这是所有电子商务系统的基本构建模块）都可以保密。目前，所有此类协议和 API 都是公开的，这是恰当的，因为——正如计算机安全专家如果地方法院根据《美国法典》第15章第16(f)(1)条寻求证据补充时应该证明的那样——计算机通信领域的安全性不是通过使用秘密协议获得的，而是通过使用经过科学评审且完全公开的协议获得的，这些协议的安全性已经通过科学和工程界的充分暴露进行了测试。如果该条款按照目前的草案执行，被告方可以实施新的私有协议，扩展或取代现有电子商务的公开协议，然后利用其垄断地位，阻止自由软件操作系统使用其新的未公开的 API 和协议中体现的事实上的行业标准。被告方在第 III(J)(2) 节中更进一步，它自己有权建立“商业可行性”的标准，如果达不到该标准，它就可以拒绝访问 API。考虑到其主要竞争来自以非营利组织为首，严重依赖非商业和志愿者开发人员的开发社区，人们只能得出结论，被告方再次寻求表面上与法治合作，同时通过诡计准备拒绝其受伤的竞争对手应有的补救。

自由软件基金会不仅编写和分发 GNU 通用公共许可证，并通过其他方式促进他人制作自由软件，它还自己制造和分发自由软件产品，特别是 GNU 操作系统，并销售自己和他人的自由软件的合集。基金会因申诉中提出的违规行为而遭受具体的损害，这些损害未通过（实际上是专门排除在）和解协议中得到补救。基金会及其与之合作的其他自由软件开发人员是被告在垄断市场中最具竞争力的竞争对手，如果采纳按照草案起草的和解协议，其中条款经过被告方的精心设计，以阻止其有效竞争，那将是一种嘲弄。我们敦促按照我们所描述的方式修改和解协议。

此致，
Eben Moglen