专利实践的新发展：评估投资组合许可和阻碍的风险和成本

作者：丹尼尔·B·拉维彻

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谢谢。我认为，对我来说，两天的会议归结为一个问题，整个辩论也归结为一个问题：“我们希望软件行业的成功如何被决定？”

或者，另一种说法是，我们希望由谁来决定软件行业的成功者和失败者？因为有各种各样的人可以做出这个决定。我们可以让官僚来决定谁输谁赢，或者我们可以让消费者来决定谁输谁赢。如果我们希望软件的成功是因为它本身的优点，并且是公众所能拥有的最好的软件，那么我们更可能希望有一个系统，让消费者和最终用户来决定选择哪种软件——而不是官僚。

那么，这与专利有什么关系呢？你让专利系统变得越大，你允许专利系统对软件的影响越大，你就越允许软件行业的成功由基于专利的官僚决定，那些可以利用授予和解决专利权纠纷的官僚机构的人。这是一种官僚式的竞争，而不是基于消费者的决定的竞争。这意味着，软件的成功更不可能由其本身的优点决定。

我们必须认识到，即使没有软件专利，大型开发商也比小型开发商具有内在的优势。大型开发商拥有资源，大型开发商拥有人脉，大型开发商拥有分销渠道，大型开发商拥有品牌。因此，即使没有软件专利，大型开发商仍然处于优势地位——他们一开始就处于优势地位。那么，接下来我的问题是，“如果我们有软件专利，这会增加大型开发商的优势还是减少其优势？”因为专利制度可以使小型开发商受益，从而削弱大型公司自然存在的优势。

我认为这一点已经被反复强调了。我们知道，小型开发商并没有从专利制度中受益，事实上，他们受到了专利制度的偏见。因此，扩大专利制度以适用于软件开发只会扩大小型开发商在竞争中的劣势。再次回到这个问题：我们希望由谁来决定哪些软件开发商成功，我们是希望消费者根据优点、功能和价格来决定，还是希望官僚根据专利授予给谁以及谁赢得专利侵权诉讼来决定？

我们需要认识到的另一件事是，专利制度是否对某些类型的软件用户有偏好。美国现有的专利制度有利于那些采用允许他们收取版税的软件分销方案的人。这是因为所有软件都必须应对侵犯专利的风险。专利并不区分开源或免费许可软件和专有软件：专利涵盖某些技术，软件如何分发并不重要。但是，专有软件是付费许可的，因此这种风险的成本可以转嫁给消费者，而他们不会意识到这一点。他们看不到这一点，它已经包含在他们购买的软件的价格中，如果问消费者他们是否购买了针对专利侵权诉讼的保险，他们会说他们不相信自己有。 但事实上他们有，因为如果有人起诉微软软件的用户，微软已将介入保护他们免受诉讼的成本计入许可费中。另一方面，如果你有免版税分发的软件，如开源或自由软件，你就无法将这种风险的成本包含在内，因此它会变得更加透明。这使得消费者或用户认为开源软件的处境比专有软件更糟糕，而实际上并非如此。这仅仅是因为开源分发方案不允许某人偷偷地将这种风险的成本包含在内，使其不透明而不是透明。因此，专利制度不仅偏爱大型开发商而不是小型开发商，而且还偏爱专有软件的用户而不是开源软件。

如果我们回到最初的问题，我认为这才是问题的关键，我们希望软件市场的成功如何被决定？我们是希望由这些类型的因素决定，还是希望由谁能以最优惠的价格获得最好的软件来决定？

现在，我认为重要的是要承认对方会提出的观点，即一个不那么繁重的专利制度，或者他们会称之为“不那么有利”的专利制度，我称之为不那么繁重的专利制度，会损害他们的业务，因为人们可以抄袭他们。嗯，大型企业并不担心被抄袭。他们真的不担心。至少不是被其他大型企业抄袭，这就是为什么他们一直都在签订交叉许可协议。 如果一家大型公司真的不希望其软件被抄袭，为什么还要将其专利组合许可给世界上的其他大型公司呢？因为它一旦达成协议就无法阻止他们抄袭，所以这种“我们担心别人抄袭我们的软件”的说法，最有可能抄袭你的软件的是其他大型企业，因为他们拥有资源、能力、分销渠道、品牌和人脉。你为什么要让他们抄袭？你一定没有那么担心。

那么问题是，专利制度对软件开发具有净收益效应还是净损害效应？我认为我们已经看到，它只会降低开源或免版税许可软件与专有软件竞争的能力。最终你必须问，竞争减少对软件行业有益吗？我不知道欧洲人对此有何看法，我认为欧洲人非常支持竞争，而且我也知道我们大西洋彼岸的人也非常支持竞争，因此答案是，竞争减少对消费者不利。因此，我认为，当我们把重点带回家时，如果我们有两秒钟的时间在电梯里向某人推销这个想法，那么软件专利对软件行业的竞争具有净负面影响。 诚然，它们可能会在某些方面增加竞争，但净效应是反竞争的。而这正是把决定软件行业成功的权力交到专利局或法院手中的后果。如果你需要例子，如果人们认为这只是夸夸其谈或你的观点，那就看看美国吧。微软是一家非常成功的软件公司，我认为没有人会对此提出异议。他们从来没有因为专利侵权而起诉过任何人。所以他们声称他们需要专利，但他们却从来没有使用过它们。他们交叉许可它们，这就是我们想知道的，“如果你担心别人抄袭，那你为什么还要交叉许可给别人？”

你知道，最后一点是，专利制度还能使谁受益？如果它使大型开发商比小型开发商受益，还有其他人吗？专利制度使非开发商受益。我们真的想要一个帮助那些没有为社会做出任何贡献的人的官僚系统吗？我所说的非开发商是指专利流氓——这里每个人都很熟悉——他们通过申请或在某些资产购买中获得专利，然后用它来向其他开发商、产品的其他分销商征税。

我们真的想要一个鼓励人们不向市场添加产品或服务，而只损害那些添加产品或服务的人的利润和能力的系统吗？